RESUMO: A aposentadoria dos servidores estabilizados pelo art. 19 do ADCT é um tema controverso desde a Constituição de 1988, uma vez que esses servidores não ingressaram por concurso público. Inicialmente, a União e os entes subnacionais entendiam que esses servidores tinham direito à aposentadoria no Regime Próprio de Previdência Social (RPPS). Contudo, o STF, com a decisão no Tema 1254, reabriu a discussão, afirmando que os servidores abrangidos pela estabilidade excepcional não possuem os mesmos direitos que os servidores efetivos, que são aqueles aprovados em concurso público. Tendo em vista que a decisão do STF foi proferida em sede de repercussão geral, torna-se a relevante a análise do escopo da decisão, isto é, quem será atingido por ela e seus impactos para a Administração Pública previdenciária.

Palavras-chaves: Direito Previdenciário; Servidores estabilizados; Regime Próprio de Previdência Social; Tema 1254; Segurança jurídica; Repercussão Geral.

I – Introdução

A aposentadoria dos servidores estabilizados pelo art. 19 do ADCT é uma questão amplamente debatida desde a promulgação da Constituição de 1988. Como se sabe, esta classe de servidores não ingressou através de concurso público, no que por muito tempo se discutiu seu encaixe ao Regime Próprio de Previdência Social.

Por muito tempo, a questão parecia resolvida, tendo em vista que a União, no que era acompanhada pelos entes subnacionais, entendia que o status peculiar desses servidores garantia-lhes o direito à aposentadoria no RPPS. Todavia, com a decisão do STF no Tema nº 1254, com repercussão geral, toda a discussão retornou.

Neste artigo, trataremos de todo o histórico no assunto, bem como o escopo da decisão e sua obrigatoriedade perante à Administração Pública.

II - Desenvolvimento

2.1 – CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DO PARECER Nº 030/02 - GM/AGU

Inicialmente, pontuamos que a atual controvérsia tem, talvez, origem em duas circunstâncias: 1) A Constituição Federal de 1988 foi muito mais incisiva
quanto à imprescindibilidade de concurso público que as anteriores, isto é, a
Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional nº 01/69; 2) O art. 19 do ADCT
nunca deixou claro se os servidores abarcados pela regra de transição seriam
estáveis e efetivos.

Para além disso, tecemos um breve histórico para fins de contextualização.

Ponto importantíssimo para o debate é o Parecer nº 030/02 – GM/AGU, de lavra do então Advogado Geral da União, Gilmar Mendes. Em setembro de 2000, o Ministério da Previdência Social, através de Nota Técnica, havia se posicionado no sentido de que apenas o servidor investido em cargo público por meio de concurso poderia ser considerado titular de cargo efetivo, e em razão disso, integrantes do RPPS.

O Ministério de Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), todavia, tinha um entendimento diverso e, para dirimir a controvérsia jurídica entre os órgãos da União, o tema foi enviado à Advocacia-Geral da União.

Exarou-se, então, o Parecer 030/02 - GM/AGU que se posicionou
no seguinte sentido:

‘’Os servidores estáveis, como também aqueles estabilizados nos termos do art. 19 do ADCT e aqueles que, mantidos no serviço público e sujeitos ao regime estatutário, não preenchem os requisitos mencionados na referida disposição transitória, alcançando, portanto, os estáveis e efetivados, os estáveis e não efetivados e os não estáveis nem efetivados’’. [i]

Julgamos importante reproduzir, também, alguns dos fundamentos utilizados ao Parecer:

’(...) Como se tal não bastasse, há razão adicional para concluir pela integração, no regime próprio de previdência social dos servidores públicos, de servidores não estáveis porque não alcançados pelo art. 19 do ADCT. Trata-se do fato básico de que tais servidores são titulares dos cargos efetivos que ocupam. Não os ocupam na condição de substitutos ou interinos, mas antes detém sua titularidade.

Caso assim não fosse, não se poderia legitimar o pleno exercício das atribuições correlatas bem como seria exigida forma outra para seu provimento.

A titularidade é distinta da estabilidade e do caráter efetivo do cargo - assim existe titularidade de cargo em comissão e os titulares de cargo em comissão estão excluídos do regime de previdência próprio aos servidores pela razão outra de que os cargos por eles ocupados não são cargos efetivos. Nessas condições, servidores titulares de cargos efetivos (efetivos os cargos, não os seus titulares) ainda que não estáveis nem "efetivados" pelo concurso previsto no art. 19 do ADCT preenchem o requisito insculpido pelo art. 40 da Constituição da República e, nessa condição, fazem jus ao regime próprio de previdência dos servidores públicos. (...) ’’ (Grifo nosso) [ii]

Mais que um mero norte interpretativo, entendemos que a posição está integralmente correta.

Trata-se de um entendimento que prestigia a coerência e a praxe administrativa igualitária. Afinal, não se pode olvidar que, historicamente, a Administração Pública sempre houve por permitir o direito ao Regime Próprio ao servidor abrangido por regras transitórias.

Frisamos que o Parecer GM nº 30/2002 pacificou a questão em âmbito federal, isso já no ano de 2002. Posteriormente, a opinião foi referendada ao Parecer MPS/CJ nº 3.333/2004, taxativo ao afirmar que o servidor admitido até 05 de outubro de 1988 poderia ser filiado ao Regime Próprio de Previdência Social.

Por último, tal compreensão acabou normatizada à Orientação Normativa MPS/SPS nº 02/2009:

Art. 12. São filiados ao RPPS, desde que expressamente regidos pelo estatuto dos servidores do ente federativo, o servidor estável, abrangido pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e o admitido até 05 de outubro de 1988, que não tenha cumprido, naquela data, o tempo previsto para aquisição da estabilidade no serviço público. [iii]

No ponto, cabe lembrar que as Orientações Normativas expedidas pelo Ministério da Previdência possuem fundamento ao art. 9º, I, da Lei nº 9.717/98, sendo de observância obrigatória pelos Regimes Próprios.

Assim, pode-se afirmar que o entendimento consagrado ao Parecer nº 030/02 - GM/AGU foi seguido por muitos entes e acatado, inclusive, pelos Tribunais de Contas do Estado e da União. Existia, no meio jurídico, uma razoável confiança nas conclusões adotadas ao Parecer.

2.2 – ORIGEM DO TEMA 1254/STF

Chamamos atenção à Lei nº 1.246/2001 do Estado de Tocantins.

A partir da edição dessa norma, que regulou o Regime Próprio de Previdência Social naquele Estado, passou-se a defender que somente possuíam legitimidade para a inscrição no RPPS os servidores concursados, restando excluídos aqueles que ingressaram sem concurso, direcionados agora ao Regime Geral de Previdência Social.

Dentre os servidores que ingressaram sem concurso, notadamente temos os estabilizados pelo art. 19 do ADCT.

Diante disso, muitos servidores públicos estaduais ajuizaram ações na Justiça Federal pedindo a anulação do ato de vinculação ao RGPS e retorno ao RPPS. Em 1o e 2o graus, o Judiciário Federal mostrou-se amplamente favorável ao pleito dos servidores. Entre os argumentos para vinculação desses servidores ao RPPS estava justamente o Parecer 030/02 - AGU, bem como o próprio regulamento infralegal do Ministério da Previdência Social, o qual, como já exposto, era baseado no próprio Parecer nº 30/02.

O IGREPEV - TO e o INSS levaram a questão à Suprema Corte por meio de Recurso Extraordinário. Um desses recursos foi escolhido como Leading case, RE 1426306, no que originou o Tema 1254.

No STF, todavia, houve o veemente rechaço da posição exarada ao Parecer 030/02 e normativos do Ministério da Previdência Social. Na ocasião, o STF firmou:

‘’(...) 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que os beneficiados pela estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT não são detentores das vantagens privativas dos servidores ocupantes de cargo efetivo, o que afasta a possibilidade de participação no regime próprio de previdência social, exclusivo dos titulares de cargos efetivos aprovados em concurso público.

(...) No mérito, a jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido de que “os servidores abrangidos pela estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT não se equiparam aos servidores efetivos, os quais foram aprovados em concurso público. Aqueles possuem somente o direito de permanecer no serviço público nos cargos em que foram admitidos, não tendo direito aos benefícios privativos dos servidores efetivos (...) Conforme consta
do art. 40 da Constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 42/2003, pertencem ao regime próprio de previdência social tão somente os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, incluídas suas autarquias e fundações” [iv]

A tese originada do julgamento é a seguinte:

‘’Somente os servidores públicos civis detentores de cargo efetivo (art. 40, CF, na redação dada pela EC 20/98) são vinculados ao regime próprio de previdência social, a excluir os estáveis nos termos do art. 19 do ADCT e os demais servidores admitidos sem concurso público, ressalvadas as aposentadorias e pensões já concedidas ou com requisitos já satisfeitos até a data da publicação da ata de julgamento destes embargos declaratórios.’’ (TEMA 1254/STF) [v]

Como se depreende, o STF modulou os efeitos da decisão em sede de embargos de declaração. Assim, aqueles que se aposentaram ou cumpriram os respectivos até 21 de junho de 2024, não serão afetados pela decisão.

2.3 – ABRANGÊNCIA E APLICAÇÃO DO TEMA 1254/STF

De início, torna-se importante definir quais servidores são atingidos pelo Tema nº 1254, ou seja, definir a abrangência do Parecer.

Quanto a isso, o Tema é claro: ‘’...são vinculados ao regime próprio de previdência social, a excluir os estáveis nos termos do art. 19 do ADCT e os demais servidores admitidos sem concurso público (...)’’ (Grifo nosso)

Portanto, em nossa visão, o tema atinge todos os servidores que ingressaram sem concurso, sejam eles o Também nesse sentido:

‘’(...) O Tema 1254 do STF refere-se a situações nas quais os servidores não chegaram a titularizar cargos efetivos, embora leis municipais ou estaduais tenham transformado seu regime laboral celetista em estatutário e, conforme entendimento proferido no âmbito da União no Parecer AGU GM-030/2002, os mantiveram filiados a RPPS. Trata-se de servidores que ingressaram antes da Constituição de 1988, sem prévia submissão a concurso público. ‘’ (Nota Informativa SEI nº 70/2024/MPS) (Grifo nosso) [vi]

Vale lembrar que, por ocasião da Assembleia Constituinte, muito se discutiu sobre o alargamento do período de estabilidade excepcional. Inclusive, foi levantada a possibilidade de considerar estáveis aqueles que ingressaram sem concurso até 10 anos antes da promulgação da CF/88.

Não foi a posição vencedora, como se sabe, mas serve para ilustrar que os entes estaduais e municipais não podiam mais que a própria Constituinte. Isto é, se a norma fundamental definiu a exceção de 5 anos para aqueles que entraram sem concurso, não poderia um Estado ou Município estender ou modular essa regra aos auspícios da transposição de regime.

E, destaque-se, não concordamos com a tese exarada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1254, todavia, para nós, deve-se reconhecer que a sua leitura abrange todos aqueles que entraram sem concurso antes da CF/88, mesmo aqueles que tiveram o regime transposto para o celetista antes da fixação da Assembleia Constituinte.

Outro ponto a considerar é que a decisão do STF não se deu em sede de controle concentrado, mas sim em Recurso Extraordinário com repercussão geral. A vinculação nesses casos é apenas para os órgãos do Judiciário, não existindo adesão automática da Administração Pública.

É interessante porque o debate deságua inclusive nas chamadas ‘’fontes’’ do Direito Administrativo.

O Brasil, sendo um país que não adota um sistema dualista de jurisdição administrativa, a exemplo do Tribunal de Conflitos francês, onde uma decisão daquele Tribunal vincula a Administração, possui uma separação rígida entre o exercício da jurisdição pelo Poder Judiciário e os atos e decisões da Administração Pública.

Mesmo que se reconheça a expansão da Jurisprudência no Direito Administrativo, antes uma mera orientação e agora uma de suas fontes formais, como no caso das Súmulas Vinculantes, deve-se reconhecer que os casos de vinculação automática dependem de previsão legal, o que não acontece nas decisões de Recurso Extraordinário, a par de considerações sobre a abstratização do controle difuso e repercussão geral.

Consequentemente, decisões em sede de repercussão geral (Código de Processo Civil, art. 1035 e Constituição Federal, art. 102, §3º), embora essenciais para garantir o sistema de provimentos vinculantes que existe no Brasil, não são obrigatórias para a Administração, tendo caráter apenas
persuasivo.

Ato contínuo, realmente nos parece que, embora o Tema 1254 tenha partido do Judiciário, são os Tribunais de Contas que, ultimamente, analisarão a maior massa de casos envolvendo o assunto. Afinal, são eles os legitimados para decidir pela legalidade administrativa dos atos de aposentadoria, o que perpassa, é claro, pela determinação da regularidade da vinculação ao RPPS.

A exemplo, observamos que no Tribunal de Contas do Estado do Amazonas, há uma tendência a prevalecer a segurança jurídica:

Para demonstrar isso, trazemos algumas decisões dos Tribunais de Contas do Estado do Amazonas: (...) Ou seja, a relação analisada nos autos originários foi consolidada com o decurso temporal, demasiadamente alargado, beneficiando, sobretudo, a administração municipal, que contou com o labor da servidora inativa por mais de três décadas, despertando a necessidade de aplicação do princípio da segurança jurídica. Ressalte-se que esta Egrégia Corte de Contas vem reconhecendo o princípio da segurança jurídica em diversos de seus julgados dentre os quais destacam-se: Processo n. 3231/2007, Relator Exmo. Conselheiro Raimundo José Michiles; Processo n. 1797/2006, Relator Exmo. Conselheiro Júlio Cabral; Processo n. 3955/2009, Relator Exmo. Conselheiro Josué Cláudio de Souza Filho.

Ademais disso, vale mencionar que a situação da ex-servidora reclama a supremacia do princípio da segurança jurídica perante o princípio da legalidade, vez que o princípio estabilizador das relações jurídicas está diretamente ligado à boa fé e à dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República, à medida que o ato aposentatório questionado tem natureza alimentar, e protege as condições mínimas de sobrevivência aos que se encontram com idade avançada. (Acórdão nº 114/2024. Rel. Cons. Luis Fabian Pereira Barbosa, Data de julgamento: 30/01/2024) [vii]

SÚMULA Nº 09

Aposentadoria. Servidor que ingressou no serviço público, estadual ou municipal, sem concurso público, na vigência da Constituição de 1967, no regime temporário ou celetista, transposto para o regime estatutário, por ato administrativo ou legislativo anterior à instalação da Assembléia Nacional Constituinte, faz jus à aposentadoria pelo regime do art. 40 da Lex fundamentalis

Observamos uma clara tendência do Tribunal de Contas em priorizar a segurança jurídica dos servidores os quais, por muitos anos, possuíam legítima confiança na atuação administrativa, bem como trabalharam e planejaram suas vidas em torno da aposentadoria pelo Regime Próprio.

Não só isso, por muito tempo, as entidades do Regime do Próprio de Previdência Social editaram milhares de atos administrativos, todos em seguimento à orientações do Ministério da Previdência, órgão regulador dos regimes próprios, ex vi o art. 9º, I, da Lei nº 9.717/98.

Por tudo isso, a Administração Pública deve estar atenta quanto à aplicação do Tema 1254, sendo que é justificável a sua não aplicação no âmbito administrativo, em atenção ao princípio da segurança jurídica e confiança nos atos da Administração.

III – Considerações Finais

Através das linhas acima, esperamos ter sistematizado de forma adequada o polêmico tema. Sem dúvida que o precedente posto pelo STF não esgotará toda a matéria, contudo, deve-se atentar que não é a decisão do Supremo vinculante à Administração Pública, sendo que a sua aplicação pode ser rechaçada, desde que adequadamente justificada e motivada.

Ainda, não se deve esquecer que os Tribunais de Contas não são obrigados a seguir o Tema 1254/STF, quando da análise da legalidade dos atos de aposentadoria e pensão oriundos dos RPPS.

Bibliografia

Estado do Amazo[1] BRASIL. Advocacia Geral da União. Parecer nº 030, de 2002. Brasília, 2002. Disponível em: [http://sa.previdencia.gov.br/site/2016/06/ParecerAGUnGM-030de04abr2002.pdf].Acesso em: [20 set.2024]

BRASIL. Advocacia Geral da União. Parecer nº 030, de 2002. Brasília, 2002. Disponível em: [http://sa.previdencia.gov.br/site/2016/06/ParecerAGUnGM-030de04abr2002.pdf].Acesso em: [20 set.2024]

 _______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 1426.306. Relator: Luís Roberto Barroso, plenário, Diário de Justiça Eletrônico, 16 jun. 2023

[1] Estado do Amazonas. Tribunal de Contas do Estado do Amazonas. Acórdão nº 114/2024. Relator: Cons. Luis Fabian Pereira Barbosa. Diário Eletrônico de Contas, p.56, 13 mai. 2024.nas. Tribunal de Contas do Estado do Amazonas. Acórdão nº 114/2024. Relator: Cons. Luis Fabian Pereira Barbosa. Diário Eletrônico de Contas, p.56, 13 mai. 2024. Acesso em: [20 set.2024]

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